Arbitrage international & Vigilance ESG : le test ultime de crédibilité des États africains
Arbitrage international & Vigilance ESG : le test ultime de crédibilité des États africains, par Pierre-Samuel Guedj, expert en durabilité, investissements & influence à impact, Président d’Affectio Mutandi & de la commission RSE&ODD du CIAN
À l’heure où les exigences ESG redéfinissent en profondeur les critères d’allocation des investissements responsables, l’arbitrage international n’est plus seulement un outil juridique : il est devenu un révélateur stratégique de la crédibilité des États.
Dans l’espace africain, cette réalité prend une acuité particulière. Le recours à l’arbitrage, notamment dans le cadre du CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements), expose les États à un double risque : financier et, surtout, réputationnel. Car une sentence arbitrale défavorable agit comme un signal systémique : celui d’un État qui fragilise la sécurité juridique de ses engagements, qu’ils soient contractuels ou issus de traités bilatéraux d’investissement (TBI).
Dans un monde structuré par les logiques ESG, ce signal est critique. La gouvernance – pilier du “G” – intègre désormais explicitement la stabilité normative, la prévisibilité réglementaire et la capacité d’un État à respecter ses engagements internationaux. Les sentences arbitrales, souvent rendues publiques, alimentent directement les analyses des agences de notation, des assureurs-crédit et des investisseurs institutionnels.
Trois dynamiques structurantes se dégagent.
Premièrement, l’arbitrage révèle les contradictions internes de l’action publique. Les violations des standards classiques du droit des investissements – traitement juste et équitable (FET), protection contre l’expropriation indirecte, respect des clauses de stabilisation – deviennent autant de marqueurs d’instabilité.
Deuxièmement, les contentieux arbitraux influencent directement le risque pays. Ils peuvent impacter le coût du capital, mais aussi l’éligibilité à certains financements responsables, notamment ceux intégrant des critères ESG stricts ou alignés avec la taxonomie européenne.
Troisièmement, l’arbitrage s’inscrit désormais dans le champ du devoir de vigilance. Avec la directive européenne CS3D (Corporate Sustainability Due Diligence Directive), les entreprises sont tenues d’identifier et de prévenir les risques juridiques et institutionnels dans leurs chaînes de valeur. Un État caractérisé par une forte conflictualité arbitrale devient, de facto, une zone à risque.
Plusieurs cas africains illustrent ces tensions.
L’affaire P&ID contre le Nigeria (CIRDI / arbitrage ad hoc) a révélé des failles majeures dans la structuration contractuelle et la gouvernance publique, avec une condamnation initiale de plusieurs milliards de dollars.
En Tanzanie, les réformes minières engagées à partir de 2017 ont conduit à des différends avec plusieurs investisseurs étrangers, soulevant des questions relatives au respect des engagements contractuels et des standards internationaux de protection des investissements.
En République démocratique du Congo, le litige avec First Quantum Minerals a mis en lumière les conséquences juridiques et réputationnelles d’une révocation de titres miniers dans un environnement contractuel instable.
Ces situations démontrent une réalité fondamentale : l’arbitrage ne crée pas le risque, il le documente. Dans ce contexte, les cadres juridiques régionaux comme l’OHADA jouent un rôle clé. Bien qu’orienté vers le droit des affaires, l’OHADA contribue à renforcer la sécurité juridique et la prévisibilité normative – deux éléments essentiels pour limiter les risques contentieux.
La réponse ne réside donc pas dans une défiance vis-à-vis de l’arbitrage, mais dans sa maîtrise stratégique. Cela implique :
– un renforcement des capacités de négociation des États ;
– une professionnalisation de la gestion des contrats publics ;
– une articulation plus étroite entre politiques publiques et engagements internationaux ;
– et une intégration des standards ESG dans la décision publique.
À l’ère du devoir de vigilance et de la financiarisation des risques ESG, la crédibilité juridique devient un actif souverain. Chaque sentence arbitrale est désormais bien plus qu’une décision de justice. C’est un verdict de gouvernance avec une atteinte directe à la réputation des états.